"Связи" с фиктивными фирмами: методы нападения и защиты

------------------------------------------------------------------

    Борьба с фиктивностью велась всегда. Другое дело - успешно или
не  очень,  на  законных  основаниях  или  нет,  с   действительно
фиктивными или всеми подряд, с последствиями для  нефиктивных  или
без таковых.  Мы не откроем большой тайны,  если  скажем,  что  на
данный  момент  законодательством  Украины  не  дано   конкретного
определения понятию "фиктивная фирма".  Если  для  кого-то  данный
вывод являлся неочевидным, то  советуем  поднять  письмо  ГНАУ  от
21.05.99 г. № 329/4/25-1210 ( v0329225-99 ) ("Налоги и бухгалтерс-
кий  учет", 1999,  №  33),  первые  строки   которого   об   этом,  
собственно, и говорят. Таким образом, назвать какое-либо предприя-
тие  фиктивной  фирмой -  это  значит,  в  юридическом смысле,  не 
сказать ничего.
    В связи  с  этим,  термин  "фиктивная  фирма"  здесь  и  далее
применяется не как  правовая  категория  (так  как  его  легальное
определение в действующем  законодательстве  отсутствует),  а  как
обобщающая и понятная всем  характеристика.  Иногда  употребляемая
формулировка используется как  понятие  "фирма,  имеющая  признаки
фиктивной" (об этих признаках речь пойдет ниже).  Это же относится
и термину  "легальное  предприятие"  (добросовестный  плательщик),
который используется в противоположном значении. Термин "легальный
плательщик налогов" упоминается, например, в уже названном  письме
ГНАУ.
    Но дело, конечно, не в названии, понятии или определении.  А в
сути.  А, по сути, государство  (прежде  всего  в  лице  налоговых
органов) по-разному относится к  легальным  предприятиям,  имевшим
неосторожность   завести  договорные  отношения  с  фиктивными.  О
возможных проблемах легальных предприятий и путях их решения далее
и поговорим.

    Забрать все и сразу

    В начале борьбы с  фиктивными  фирмами  налоговые  органы,  не
мудрствуя лукаво, в актах проверок указывали  на  необоснованность
включения в состав валовых расходов и налогового  кредита  по  НДС
начисленных (полученных) сумм, по операциям легальных  предприятий
с фиктивными фирмами.  Указанный  вариант  действий  представлялся
налоговикам наиболее простым.  Для этого при  проведении  проверок
выявлялись налоговые накладные,  выданные  предприятием,  которые,
например, не подают налоговую отчетность в  ГНИ.  Не  секрет,  что
такая практика ранее была весьма распространенной. Но не исключено
(хотя менее вероятно), что  с  подобными  претензиями  предприятие
может столкнуться и сегодня.
    Наиболее   простым   "противоядием"    здесь    может    стать
административное   обжалование   решений   ГНИ,   основанных    на
доначислении налогов по  указанным  выше  причинам.  Как  правило,
соответствующие решения (и акты проверок) не  содержат  ссылки  на
конкретную норму законодательства {1}, на основании  которой  было
осуществлено доначисление сумм налоговых обязательств.  Этот  факт
сам по себе  является  нарушением  действующего  законодательства.
Особенности административного обжалования установлены Положением о
порядке предоставления  и  рассмотрения  жалоб  налогоплательщиков
органами государственной налоговой службы,  утвержденным  приказом
ГНАУ от 3 марта 1998 года № 93 ( z0176-98 ), в редакции приказа от 
2 марта 2001 года № 82 ( z0238-01 ) (см. "Налоги  и  бухгалтерский 
учет", 2001, № 21).
    Если это не поможет, то  для  предприятия  открывается  прямая
дорога в хозяйственный суд. В данном случае весьма показательным и
полезным может быть письмо Высшего арбитражного  суда  Украины  от
26.08.99 г. № 01-2.4/334, в котором ВАСУ отмечает следующее:
    "...Значительным является число споров относительно  признания
недействительными решений  органов  ГНА  о  применении  финансовых
санкций  к  предприятиям,  осуществляющим  хозяйственные  операции  
с  так   называемыми  "фиктивными   фирмами".   Хотя   эти   фирмы
регистрируются надлежащим образом, перед  налоговыми  органами  не
отчитываются и создаются для конвертации наличности. В приведенных
случаях налоговики применяют санкции к предприятиям, не нарушающим
действующее   законодательство,    поскольку    деятельность    их
недобросовестных  контрагентов  легитимизирована  государством   в
установленном порядке и  проверка  достоверности  таких  фактов  к
компетенции  субъектов  хозяйствования   не  относится.   Получить  
же  информацию  о   фактических   намерениях   учредителей   фирм,
зарегистрированных надлежащим образом и получивших от  государства
разрешение   на    осуществление    хозяйственной    деятельности,
добросовестные  субъекты  хозяйствования  не  имеют   возможности.
Резюмируя изложенное, следует отметить,  что  практика  применения
ответственности  при  отсутствии   вины   субъекта   хозяйственных
правоотношений является ошибочной и допущенные ошибки  должностных
лиц органов ГНА исправляются в судебном порядке...".
    Как видим, ВАСУ писал о том, что "ошибки исправляются", а  это
означает, в частности, сохранение права на налоговый кредит по НДС
и валовых расходов у легального предприятия.
    Напомним  также,  что  действующее  законодательство  не  дает
оснований для непризнания в составе налогового кредита сумм НДС по
накладным только по той причине, что  эти  суммы  не  были  учтены
продавцом в составе налоговых обязательств.  С этим согласилась  и
ГНАУ, о чем свидетельствует ее приказ от 2 августа 2001 года № 311
( z0674-01 ) (см. "Налоги  и  бухгалтерский  учет",  2001,  № 66).  
При  этом,  включение таких сумм в состав  налогового кредита было  
правомерным начиная с момента вступления в силу Закона Украины  "О  
налоге на добавленную стоимость" от 3 апреля 1997 года № 168/97-ВР 
( 168/97-ВР ) (далее - Закон об НДС).
    Это был первый этап борьбы с  фиктивными  фирмами  {2},  когда
налоговые  органы   пытались   одним  махом   доначислить   налоги
предприятиям,  отразившим валовые  расходы  (налоговый  кредит)  в
результате операций с фиктивными фирмами.
    Поняв, что отстоять в судах свою позицию не удастся, налоговые
органы пошли, как говорится, "другим путем".  Путем подачи исков в
суд о признании  соглашений,  заключенных  с  фиктивными  фирмами,
недействительными.

    Признание недействительными договоров

    Обращаясь  к  судебной  практике  признания  недействительными
соглашений,  заключенных  с  фиктивными  фирмами,  стоит  отметить
позицию отдельных судей по  вопросу,  связанному  с  операциями  с
участием фиктивных  фирм.  Так,  например,  судья  А.  Муравьев  в
Справке  о  работе  коллегии  арбитражного  суда  г.   Киева    по
рассмотрению   споров,  связанных  с  уплатой   налогов,   сборов,
обязательных платежей {3} отмечает следующее.
    "Споры   о   признании   недействительными   решений   органов
государственной  налоговой  службы  наиболее   распространены   по
количеству.  Основания  для   принятия   рассматриваемых   решений
различны.  До настоящего времени много споров связано с  тем,  что
контрагент истца имеет признаки так называемой "фиктивной  фирмы",
т. е. зарегистрирован на утерянный или несуществующий паспорт,  по
адресу,  указанному  в  учредительных  документах,  не  находится,
отчетность не представляет, налоги не уплачивает  {4}.  При  таких
обстоятельствах работники налоговой службы не принимают  в  состав
валовых расходов уплаченные суммы за товары (работы, услуги) и  не
принимают в  налоговый  кредит  суммы,  подтвержденные  налоговыми
накладными, выданными фиктивными фирмами.  Принимая  решение,  суд
учитывает   то,   что    обязанность   контролировать   отчетность
контрагента  на  субъектов  предпринимательской  деятельности   не
возложена; кроме того,  субъект  предпринимательской  деятельности
даже не имеет права контролировать отчетность или  своевременность
уплаты налогов другими лицами.  Если  отнесение  затрат  в  состав
валовых  расходов  происходит  на  основании  надлежащим   образом
оформленных расчетных, платежных и иных документов, обязательность
ведения которых предусмотрена правилами ведения налогового  учета,
исковые требования подлежат удовлетворению".
    О том, что неуплата налогов одной стороной договора  не  может
быть основанием для признания договора недействительным (а значит,
и для сторнирования валовых расходов и налогового кредита по  НДС)
свидетельствует, например, постановление Высшего арбитражного суда
Украины  от  30.03.2000 г.  № 04-1/11-5/177  (см.  "Вiсник  Вищого
арбiтражного суду Украєни", 2000, № 3).
    Эта практика была обобщена ВАСУ в письме от  20.04.2001  г.  №
01-8/481  ( v_481800-01 ).  В  нем,  кроме  прочего,  ВАСУ  сделал 
несколько очень важных выводов.
    Во-первых,  неисполнение  стороной   соглашения   обязанностей
относительно представления отчетности не является  основанием  для
признания соглашения недействительным.
    Во-вторых, нарушение  сторонами  договора  законодательства  о
налогах не является основанием для признания его недействительным.
Если налоговым органом  не  поданы  доказательства  направленности
заключенного  соглашения   на  совершение   нарушения   налогового
законодательства,  неуплата  налогов  (обязательных  платежей)  не
является основанием для признания соглашения недействительным.
    Как видим, и вариант с признанием недействительными договоров,
заключенных с фиктивными фирмами, гладко (для  налоговых  органов)
не проходит. Поэтому, при возникновении споров указанной категории
судью  стоит  убедить  в  применении  именно  такого  подхода    к
рассмотрению дела.
    Сделаем промежуточный вывод.  При наличии  надлежащим  образом
оформленных документов  (налоговых  накладных,  актов  выполненных
работ и т. д.) легальному предприятию нельзя отказать в  праве  на
валовые расходы и налоговый кредит, в том числе и в случаях, когда
контрагент был зарегистрирован  на  утерянный  или  несуществующий
паспорт, по адресу,  указанному  в  учредительных  документах,  не
находится, отчетность не представляет, налоги не уплачивает.
    Именно в таком  свете  до  последнего  времени  представлялась
большинству специалистов  ситуация,  складывающаяся  с  фиктивными
фирмами.  Но только до  последнего  времени.  Дальше -  о  главном
оружии, которое скоро вовсю пойдет  в  ход.  Речь  идет  о  подаче
налоговыми  органами  исков  в   хозяйственный  суд  о   признании
недействительными   учредительных   документов   фиктивных   фирм.
Несмотря на то что этот механизм использовался (в целях пополнения
бюджета)  и  ранее,  появление   разъяснения    Президиума Высшего
хозяйственного   суда   Украины   от   26.04.2002  г.  №  04-5/491 
( v_491600-02 )  (далее - Разъяснение № 491),  похоже, сделает его  
идеальным для налоговых органов.

    Признание недействительными учредительных документов

    В абзаце втором пункта  19  разъяснения  Высшего  арбитражного
суда Украины от 12.03.99 г.  № 02-5/111 ( v_111800-99 )  (далее  -  
Разъяснение  № 111) до внесения в  него изменений  Разъяснением  №  
491 значилось следующее:
    "Признание хозяйственным судом недействительными учредительных
документов  предприятия  и/или  решения  о  создании  предприятия,  
а также   принятие   хозяйственным   судом   решения   об   отмене
государственной регистрации субъекта предпринимательской  деятель-
ности   не  является   основанием   для    того,   чтобы   считать
недействительными соглашения,  заключенные  таким  предприятием  с
другими предприятиями или организациями до момента исключения  его
из государственного реестра".
    Тем самым эта судебная инстанция  подтверждала "неприкосновен-
ность" договоров, заключенных до  момента  признания хозяйственным  
судом  недействительными  учредительных  документов   предприятия-
контрагента.  Разумеется, что соответствующие договора  могут быть 
отдельно признаны в судебном порядке недействительными,  если  для 
этого найдутся веские основания.
    Процитированный выше абзац второй п. 19 Разъяснения № 111  был
дополнен   Разъяснением  №  491  вторым  предложением   следующего
содержания:
    "Однако   в   случае   признания   в   установленном   порядке
недействительными учредительных документов  субъекта  предпринима-
тельской деятельности или  отмены его  государственной регистрации 
в связи с осуществлением соответствующей  регистрации на основании 
утерянного документа, который удостоверяет лицо, или на подставное  
лицо  -  учредителя  субъекта   предпринимательской  деятельности,  
заключенные  таким   субъектом   предпринимательской  деятельности 
соглашения должны  признаваться  недействительными  в соответствии 
со статьей  49  Гражданского  кодекса  независимо  от  времени  их 
заключения".
    Этим  вторым  предложением  ВХСУ   фактически  развязал   руки
контролирующим органам.
    Во-первых,   заключенные    при   указанных    обстоятельствах
соглашения должны (!) признаваться недействительными.
    Во-вторых, признаваться недействительными на основании  именно
статьи 49 Гражданского кодекса УССР (далее - ГК).
    И в-третьих, момент заключения таких соглашений (т. е. до  или
после признания  недействительными  учредительных  документов)  не
имеет никакого значения.
    Следует  остановиться  на  определении  статуса  учредительных
документов, а также рассмотреть, что собой представляют "признание
в установленном порядке недействительными учредительных документов
субъекта предпринимательской деятельности" и его  последствия.  По
своей  правовой  природе   учредительные   документы   относят   к
соглашениям, в связи с чем признание  их  недействительными  может
производиться судом на общих  основаниях,  т.  е.  на  основаниях,
предусмотренных статьями 48 - 58 ГК.  Этот  тезис  подтверждается,
например, постановлением  Судебной  палаты  по  гражданским  делам
Верховного суда Украины от  28  ноября  2001  года  (см.  "Вестник
Верховного Суда Украины",  №  2,  март  -  апрель,  2002  г.).  Не
вдаваясь в  детали  рассмотрения  и  подведомственности  споров  о
признании  недействительными  учредительных  документов  (по   той
простой  причине,  что  этот   процесс,  как  правило,   легальные
предприятия обходят стороной),  имеет  смысл  сразу  обратиться  к
последствиям принятия судом соответствующего решения.

    Последствия недействительности учредительных документов

    Относительно последствий признания  недействительными  учреди-
тельных   документов   существует,   как   минимум,   две    точки
зрения, которые  принципиально  отличаются  в  связи  с  различным
толкованием  момента,  с  которого  такие  документы  должны  быть
признаны недействительными, и его влияния  на  судьбу  заключенных
лицом соглашений.
    Первая позиция (которой, как правило, придерживаются налоговые
органы) заключается в том, что признание учредительных  документов
недействительными должно происходить с момента их составления (что
иногда и происходит в случаях, когда суд в своем решении указывает
именно этот момент).  Это, в свою  очередь,  автоматически  должно
приводить к недействительности всех договоров,  заключенных  таким
субъектом хозяйствования, в связи с тем, что такие  договора  были
заключены неправоспособным лицом.  А раз все договора, заключенные
таким субъектом хозяйствования, являются (и без  признания  судом)
недействительными, то следовательно, и прав на валовые  расходы  и
налоговый кредит по таким договорам нет {5}.
    Указанное мнение  обосновывается  также  и  положениями  части
первой статьи 59 ГК.  В  ней  приведено  общее  правило,  согласно
которому   соглашение,   признанное   недействительным,  считается 
таковым с момента его заключения.
    Вторая позиция заключается в  отсутствии  прямой  связи  между
признанием   недействительными    учредительных    документов    и
недействительностью  соглашений,  заключенных  до  такого момента. 
Для  признания  недействительными  таких   соглашений   необходимы
дополнительные основания, предусмотренные законом.
    По нашему мнению, эта (вторая)  позиция  более  обоснована.  И
вот почему.
    На основании статьи 26 ГК "Правоспособность юридического  лица
возникает с момента утверждения его  устава  или  положения,  а  в
случаях,  когда  оно  должно  действовать  на  основании    общего
положения об  организациях  данного  вида,  -  с  момента  издания
компетентным органом постановления об ее образовании.  Если  устав
подлежит регистрации, правоспособность юридического лица возникает
в момент регистрации".
    Эта норма нашла развитие в п. 4 статьи  5  Закона  Украины  "О
предприятиях в Украине" от 27 марта 1991 года № 887-ХII ( 887-12 )  
(далее  -  Закон о  предприятиях),  а  также  в  статье  6  Закона  
Украины  "О хозяйственных обществах"  от  19  сентября  1991  года  
№ 1576-XII ( 1576-12 )  (далее - Закон  о  хозобществе)  и  других 
законодательных актах.
    С учетом статьи 37  ГК  юридическое  лицо  прекращается  путем
ликвидации   или    реорганизации    (слияния,   разделения    или
присоединения).  Согласно п. 4 статьи  34  Закона  о  предприятиях
предприятие  считается  реорганизованным  или  ликвидированным   с
момента исключения его из  государственного  реестра  Украины.  На
основании статьи 22  Закона  о  хозобществах  ликвидация  общества
считается завершенной, а общество прекратившим свою деятельность -
с момента внесения записи об этом в государственном реестре.
    Учитывая предписания части 2 статьи 34 Закона  о  предприятиях
(согласно которой основанием  для  ликвидации  является  признание
решением   суда   недействительными   учредительных    документов)
прекращение  юридического   лица  происходит  не   ранее   момента
исключения его из госреестра.
    В любом случае  отмена  государственной  регистрации  субъекта
предпринимательской деятельности - юридического лица осуществляет-
ся органом государственной  регистрации  путем исключения  его  из    
Реестра субъектов предпринимательской деятельности  после проведе-
ния ликвидационной комиссией мероприятий  по  ликвидации  субъекта  
предпринимательской  деятельности  и  представления  органу  госу-
дарственной регистрации  документов, указанных  в п. 34  Положения  
о   государственной   регистрации  субъектов   предпринимательской    
деятельности,   утвержденном  постановлением  Кабинета   Министров 
Украины от 25 мая 1998 года № 740 ( 740-98-п ).
    Таким  образом,  на  основании  приведенных  документов  можно
сделать вывод, что в период до  исключения  юридического  лица  из
реестра  субъектов  предпринимательской  деятельности  такое  лицо
обладает правоспособностью.
    Указанный вывод  подтверждается,  например,  письмом  ВАСУ  от
10.12.98 г. № 01-2.1/374 ( v_374800-98 ), в котором говорится, что  
иногда  после принятия судом решения о признании недействительными 
учредительных документов  или  отмены  государственной регистрации  
предприятия  собственники  "не   осуществляют  мер    относительно    
ликвидации предприятий и/или не предоставляют  органам  государст-
венной регистрации необходимых документов, в результате  чего  эти  
органы  не  могут  исключить   предприятие  из  Реестра  субъектов
предпринимательской деятельности.  Вследствие этого не выполняются
решения арбитражного суда  и  создается  основание  для  различных
злоупотреблений, поскольку предприятие, фактически прекратив  свою
деятельность,  сохраняет  формально  статус  юридического  лица  и
полный  комплект  документов,  штампов,  печатей,  который   может
использоваться с противозаконной целью".
    Косвенные подтверждения этого можно найти и в п. 5 письма ВАСУ
от 22.09.2000 г. № 01-8/516 ( v_516800-00 ). В нем рассматривается  
ситуация,  в которой ГНИ  заявляла  исковые требования о признании  
договора  недействительным,  на  том  основании,  что  "фирма была  
создана  и зарегистрирована  с  использованием  имени  физического  
лица,  не  имевшего соответствующего намерения и не знавшего о  ее  
создании,  что установлено в ходе рассмотрения  уголовного  дела".  
Однако суды отказывали  в  иске,  указывая,  в  частности, что "на    
момент  заключения   соглашения  фирма  была  зарегистрирована   в  
качестве субъекта  предпринимательской  деятельности,  включена  в   
Реестр  субъектов   предпринимательской  деятельности   и   Единый
государственный реестр предприятий и организаций Украины, в  связи
с чем она приобрела гражданскую правоспособность".
    Учитывая  сказанное,  признание  всех  договоров,  заключенных
предприятием   (учредительные    документы    которого    признаны
недействительным) по  тем  основаниям,  что  такие  договора  были
заключены неправоспособным лицом, является необоснованным.
    Похоже,  что  именно  такую  позицию  занимал  ранее    Высший
хозяйственный суд,  указывая  в  п.  19  Разъяснения  №  111,  что
признание  хозяйственным  судом  недействительными   учредительных
документов предприятия не  является  основанием  для  того,  чтобы
считать   недействительными    соглашения,    заключенные    таким
предприятием с другими предприятиями или организациями до  момента
исключения его из государственного реестра.
    Однако, как мы уже указывали выше, ВХСУ своим  Разъяснением  №
491 дополнил соответствующий абзац вторым  предложением,  согласно
которому  в  случае  признания   недействительными   учредительных
документов  или  отмены  государственной  регистрации  в  связи  с
осуществлением соответствующей регистрации на основании утерянного
документа, который удостоверяет личность, или на подставное лицо -
учредителя,  заключенные   таким   субъектом   предпринимательской
деятельности соглашения должны  признаваться  недействительными  в
соответствии со статьей  49  Гражданского  кодекса  независимо  от
времени их  заключения.  Этим  ВХСУ  фактически  продемонстрировал
изменение своей позиции.

    Где логика?

    Совершенно непонятно, почему в общем случае (а  именно:  когда
учредительные документы признаются недействительными по  причинам,
отличным от регистрации на основании утерянного документа, или  на
подставное лицо) ВХСУ считает соглашения, заключенные до признания
учредительных  документов  действительными,  а  в  названных  двух
случаях  заведомо   недействительными,  причем  не  на   основании
достаточно "мягкой" статьи 48, а сразу на основании статьи 49 ГК.
    Напомним, что согласно статье 49 ГК {6}:

    "...если соглашение заключено с целью, заведомо противоречащей
интересам социалистического {7} государства  и  общества,  то  при
наличии умысла у обеих сторон -  в  случае  исполнения  соглашения
обеими сторонами - в доход государства взыскивается все полученное
ими по соглашению, а в случае исполнения соглашения одной стороной
со второй стороны взыскивается в доход государства все  полученное
ею  и  все  подлежащее  с  нее  первой   стороне   на   возмещение
полученного.  При наличии же умысла только у одной из  сторон  все
полученное ею по соглашению должно быть возвращено второй стороне,
а  полученное  последней  или   причитающееся  ей   в   возмещение
исполненного взыскивается в доход государства".
    По логике ВХСУ, отраженной в Разъяснении  №  491,  получается,
что  факт  регистрации   предприятия  на   основании    утерянного
документа, который удостоверяет личность, или на  подставное  лицо
автоматически  свидетельствует  о  наличии  вины,  и  отдельно  ее
доказывать нет необходимости.
    Эта позиция ВХСУ не в полной мере соответствует даже отдельным
положение Разъяснения № 111. В нем, в частности, указывается,  что
необходимыми условиями для признания соглашения недействительным в
соответствии со статьей 49 ГК  является  его  заключение  с  целью
заведомо противоречащей интересам государства и общества и наличие
умысла  хотя  бы  у  одной  из  сторон  относительно   наступления
соответствующих  последствий  (п.  11).  То  есть  для   признания
соглашения недействительным по этому основанию  необходимо,  чтобы
именно  спорное   соглашение   заключалось   с   целью   "заведомо
противоречащей интересам социалистического государства".
    Кроме того, как следует из того же п. 11  Разъяснения  №  111,
для принятия решения по  спору  необходимо  устанавливать,  в  чем
конкретно состояла заведомо противоречащая интересам государства и
общества цель заключения соглашения, а также вина сторон  в  форме
умысла.
    Следует отдать должное  ВХСУ,  который  в  Разъяснении  №  491
раскрыл наконец  содержание  умысла  применительно  к  юридическим
лицам и указал, что "Наличие умысла у сторон (стороны)  соглашения
означает, что они (она), исходя из обстоятельств дела,  осознавали
или   должны   были   осознавать   противоправность   заключаемого
соглашения  и  противоречие  его  цели  интересам  государства   и
общества  и   стремились  или  сознательно  допускали  наступление
противоправных последствий.  Умысел юридического лица определяется
как умысел того должностного или другого физического лица, которое
подписало  договор  от  имени  юридического  лица,  имея  на   это
надлежащие полномочия.  Из-за отсутствия таких полномочий  наличие
умысла у юридического лица не может считаться установленным".
    Данное положение не стало  открытием.  Судебная  практика  уже
достаточно давно  пошла  по  пути  признания  умысла  в  действиях
юридического  лица,  посредством   доказывания  его  в   действиях
должностных физических лиц, представляющих  таких  юридических лиц
{8}.
    Так вот, представим себе гипотетическую ситуацию, при  которой
принятый  по  трудовому договору директор (фирмы, зарегистрирован-
ной, как потом оказалось, на  основании  утерянного  документа или 
на подставное  лицо)  подписывает  гражданско-правовые  соглашения 
(например, договора поставки) с  третьими  лицами.  Эти соглашения  
полностью  исполняются   сторонами.   После   этого  учредительные    
документы   такого  предприятия  признаются  недействительными (по 
указанным   причинам) и  согласно  разъяснению  ВХСУ  суд   должен 
признать недействительным эти договора поставки на  основаниях и с 
последствиями, предусмотренными статьей 49 ГК.
    Возникает вопрос: где в данной ситуации умысел директора  (как
должностного лица предприятия)? Осознавал ли  он  противоправность
заключаемого  соглашения   и  противоречие  его   цели   интересам
государства и общества?  Стремился  он  или  сознательно  допускал
наступление противоправных последствий? Похоже что нет, нет и нет.
    А раз у него умысла не было, то  какой  может  быть  умысел  в
таком случае у  юридического  лица?  Никакого.  А  если  умысла  у
юридического  лица  не  было,  то  могут  ли  быть  основания  для
признания договоров поставки недействительными на основании статьи
49 ГК? Конечно, нет.
    А согласно Разъяснению 2 построенная в предыдущих двух абзацах
логическая цепочка  (кстати,  основанная  на  Разъяснении  №  111)
вообще не  нужна.  Все  уже  считается  доказанным.  И  умысел,  и
противоправность, и противоречие и т. д.
    Следует   признать,   что   практика   признания    соглашений
недействительными  на   том   основании,   что   недействительными
признавались учредительные документы, имела место и ранее.  Однако
в большинстве случаев для этого использовалась все-таки статья  48
ГК, а не статья 49 ГК, что с точки  зрения  налоговых  последствий
также  является  весьма  налоговозатратным,  но  по  крайней  мере
обоснованным законодательно.
    И еще одно.  В Разъяснении № 491,  кроме  прочего,  говорится:
"Если  в  установленном  порядке  будет  выяснено,  что  изменение
носителей корпоративных прав или продажа таких  прав  осуществлены
для  заключения   соответствующим  субъектом   предпринимательской
деятельности соглашений с целью  уклонения  от  уплаты  налогов  и
других   обязательных   платежей    или    легализации    средств,
приобретенных  преступным  путем,  суд  должен  признавать   такие
соглашения недействительными по признакам статьи  49  Гражданского
кодекса   Украины".   По   нашему    мнению,    для    наступления
соответствующих последствий необходимо предоставить  вступившие  в
силу решения суда, содержащие обвинительный приговор по статье 212
или  209  Уголовного  кодекса  Украины,  вынесенный  в   связи   с
осуществлением  соответствующих  соглашений.  Резюмируя  сказанное
выше   относительно   фиктивных  фирм,   можно   утверждать,   что
государство под угрозой налоговых  доначислений  в  очередной  раз
пытается переложить на добросовестных  плательщиков  свои  (т.  е.
государства,  в  лице  соответствующих  органов)  обязанности   по
проверке законности существования отдельных субъектов предпринима-
тельской деятельности.




    {1}  Отмененная  первая  часть  пункта  5  Порядка  заполнения
налоговой  накладной,  утвержденного   приказом    Государственной
налоговой администрации Украины от 30.05.97 г. № 165 ( z0233-97 ), 
не в счет.
    {2} Понятно, что непосредственно с фиктивными фирмами бороться
сложно, поэтому борьба ведется, как это часто бывает,  посредством
наказания лиц, "связавшихся" с таковыми.
    {3} См. "Юридичний вiсник Украєни", 2000, № 50.
    {4} Вот. кстати, и примерный перечень обещанных выше признаков
фиктивных фирм.
    {5}  Кстати,   здесь   и   далее   мы   утверждаем,   что   по
недействительному договору предприятие не может получить право  на
налоговый кредит и валовые расходы. Однако существуют и сторонники
(в том числе и судьи) альтернативного подхода, основанного на том,
что такие последствия при  признании  договоров  недействительными
наступать не должны.
    {6} Порядок практического  применения  этой  нормы  достаточно
подробно рассмотрен в статье "Фиктивные"  фирмы  и  добросовестные
налогоплательщики. Сицилианская защита государства",  опубликован-
ной в газете "Налоги и бухгалтерский учет", 2001, № 41.
    {7} Понятно,  что  эта  норма   устарела.  Украина  уже  точно  
не  является   социалистическим   государством.  В  лучшем  случае
"социальным", как это предусмотрено статьей 1 Конституции.
    {8} Об этом говорится, например, в уже упоминавшейся  "Справке
о работе коллегии  арбитражного  суда  г.  Киева  по  рассмотрению
споров,   связанных  с  уплатой  налогов,   сборов,   обязательных
платежей",  где,   кстати,   также    указывалось,   что   "такими
доказательствами могут быть прежде всего  приговоры  по  уголовным
делам".


------------------------------------------------------------------
"Налоги и бухгалтерский учет"
№ 45/02, стр. 36
[06.06.2002]
Д. Винокуров
Экономист-аналитик Издательского дома "Фактор"
------------------------------------------------------------------