За згаданим Законом інформація з обмеженим доступом поділяється на конфіденційну та таємну. Остання, у свою чергу, поділяється на державну таємницю та "іншу передбачену законом таємницю". Конфіденційною ж є інформація, що визначена такою в договорі з клієнтом, або визначена клієнтам як конфіденційна в процесі передачі її оцінювачу (ідентифікація інформації як конфіденційної не належить в цьому випадку до сфери дії відповідного законодавства, а визначається клієнтом на свій розсуд).
Таким чином, сфера правового захисту конфіденційної інформації за Законом — предмет, що виходить за межі передбаченого законом для інших видів інформації із обмеженим доступом, а саме таємної. Виглядає ніби трюїзм: інформація, що не визначена таємною та не є відкритою, є конфіденційною. Однак важливою є деталь: така інформація повинна бути визначена як конфіденційна особою, яка її передає усно або письмово у формі договору, чим змінюється її правовий статус порівняно із відкритою інформацією.
Складнішим є співвідношення конфіденційної інформації із комерційною таємницею. Варто згадати, що до прийняття нового Цивільного та Господарського кодексів інформація не була визнана законодавцем предметом майнових відносин. Функцію правового захисту відігравали положення Закону про інформацію, що закріплювали право громадян, юридичних осіб, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначати режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлювати для неї систему (способи) захисту. Порядок обігу таємної інформації та її захисту за Законом повинен визначатися відповідними державними органами за умови додержання вимог, встановлених цим Законом.
Принагідно необхідно зазначити, що ст. 117 Цивільного кодексу розмежовує комерційну таємницю та конфіденційну інформацію. Більше того, відповідно до ст. 420 ЦК комерційні таємниці віднесені до об'єктів права інтелектуальної власності, що передбачає незрівнянно вищий рівень правого захисту. За ст. 505 ЦК комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу із видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.
Названі види інформації можуть бути віднесені також і до конфіденційної, втім ... якщо щодо неї не було вчинено заходів для переведення її у статус комерційної таємниці. Про це йдеться насамперед у ст. 36 ГК: відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання, можуть бути визнані його комерційною таємницею. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначаються суб'єктом господарювання відповідно до закону.
Ця інформація охороняється органами державної влади від розголошення, крім випадків, коли розголошення необхідне для забезпечення захисту населення або не вжито заходів щодо її охорони від недобросовісного комерційного використання (стаття 507 ЦК).
Отже, у загальному полі конфіденційної інформації щодо особи (суб'єкта господарювання) виокремлено "ядро" — комерційна таємниця — відомості, розголошення яких може потягти кримінальну відповідальність, які є об'єктом інтелектуальної власності та щодо яких вжито суворих засобів захисту.
Правовий захист комерційної таємниці передбачає вжиття власником такої таємниці заходів організаційного захисту, сутність яких полягає у визначенні обсягу інформації, що підлягає збереженню, та жорсткому внутрішньогосподарському регулюванні прав та обов'язків користувачів інформації. Важливо відмежувати інформацію, що відноситься до комерційної таємниці, для чого здійснюється повний аналіз усіх сторін діяльності суб'єкта господарювання з метою визначення справді цінної інформації. Тільки чіткий перелік відомостей, що становлять комерційну таємницю, дозволить організувати систему її захисту.
Після визначення такого переліку із відповідним планом заходів можна говорити про відокремлення комерційної таємниці від конфіденційної інформації.
При цьому згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.1993 року № 611 "Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці" комерційну таємницю не становлять: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов'язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.
Відповідно до положень названого документа підприємства зобов'язані подавати перелічені у цій постанові відомості органам державної виконавчої влади, контролюючим і правоохоронним органам, іншим юридичним особам відповідно до чинного законодавства, за їх вимогою. Однак заборона включати дані відомості до переліку комерційних таємниць не означає, що ці дані не можуть отримати статусу конфіденційних.
Стаття 117 ЦК (п. 3), як зазначалося, зобов'язує учасників не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства. Не допускається також збирання інформації, яка є державною таємницею або конфіденційною інформацією юридичної особи (ст. 302 ЦК).
Таким чином, виокремивши поняття комерційної таємниці із поняття конфіденційної інформації, законодавець, по-перше, значно посилив правовий захист відомостей, віднесених до комерційної таємниці, і, по-друге, звів відносини сторін щодо інших відомостей конфіденційного характеру до суто договірних.
Винятками, передбаченими законодавцем прямо, є насамперед обов'язок сторони у договорі підряду, яка внаслідок виконання договору одержала від другої сторони інформацію про нові рішення і технічні знання, у тому числі й такі, що не захищаються законом, а також відомості, що можуть розглядатися як комерційна таємниця, про які вона не має права повідомляти іншим особам без згоди другої сторони (ст. 862 ЦК). Виконавець і замовник зобов'язані забезпечити конфіденційність відомостей щодо предмета договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, ходу його виконання та одержаних результатів, якщо інше не встановлено договором. Обсяг відомостей, що належать до конфіденційних, встановлюється договором (ст. 895 ЦК).
Крім того, визначено обов'язок користувача у договорі комерційної концесії / субконцесії не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію (ст. 1121 ЦК). Аналогічний обов'язок за договором комерційної концесії встановлений ст. 371 Господарського кодексу. Ним також передбачено обов'язки щодо нерозголошення конфіденційної інформації в агентських відносинах (ст. 302 ГК). Так, комерційний агент не має права передавати конфіденційну інформацію, одержану від суб'єкта, якого він представляє, без згоди цього суб'єкта, використовувати її у власних інтересах чи в інтересах інших осіб всупереч інтересам суб'єкта, якого він представляє, як при здійсненні комерційним агентом своєї діяльності в інтересах зазначеного суб'єкта, так і після припинення агентських відносин з ним. Сторони агентського договору можуть укласти окрему угоду про захист конфіденційної інформації суб'єкта, якого представляє комерційний агент (договір про нерозголошення). Комерційний агент несе відповідальність за розголошення конфіденційної інформації відповідно до закону та договору.
Окремо необхідно зазначити переліки конфіденційної інформації, що є власністю держави і якій надається гриф обмеження доступу "для службового користування", що розробляються і вводяться в дію міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, Радою міністрів АРК, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями, в яких утворюються або у володінні, користуванні чи розпорядженні яких перебувають ці відомості. Згідно з Інструкцією про порядок обліку, зберігання і використання документів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, які містять конфіденційну інформацію, що є власністю держави, затвердженою постановою Кабінету Міністрів від 27.11.1998 року № 1893, у разі потреби на державних підприємствах, в установах і організаціях з урахуванням особливостей їхньої діяльності розробляються та за погодженням з міністерством, іншим центральним органом виконавчої влади, до сфери управління якого вони належать, вводяться в дію переліки конкретних видів документів у відповідній сфері діяльності.
Предметом договору про захист комерційної інформації (про конфіденційність) або договору про нерозголошення є зобов'язання сторони не розголошувати інформації, отриманої нею від сторони, яка розкриває, що є конфіденційною, будь-якій іншій особі, підприємству, організації, фірмі та не використовувати цю інформацію для своєї власної вигоди, за винятком мети, яка вказана у договорі у явному вигляді.
Відповідно в договорі повинно бути визначено, яку саме інформацію, сторона, яка розкриває та передає стороні, яка одержує, необхідно вважати конфіденційною, а також для досягнення яких цілей вона (ця інформація) передається. Передача інформації може відбуватися внаслідок співпраці (спільної діяльності) сторін або за інших обставин, що повинні бути відображені у договорі.
Сторона, яка одержує, відповідатиме за: неумисне розголошення або використання конфіденційної інформації, якщо вона не дотримується такого самого високого ступеня обережності, якого вона б дотримувалася у розумних межах стосовно своєї власної конфіденційної інформації аналогічної важливості, і, після виявлення неумисного розголошення або використання цієї інформації, не намагається припинити її неумисне розголошення або використання; несанкціоноване розголошення або використання конфіденційної або такої, яка є секретом фірми, інформації особами, які працюють або працювали на неї за наймом, якщо їй не вдається охороняти цю інформацію з таким самим високим ступенем ретельності, якого вона б дотримувалася у розумних межах стосовно своєї власної конфіденційної або такої інформації аналогічної важливості.
Інформація не буде вважатися конфіденційною, і сторона, яка одержує, не' буде мати ніяких зобов'язань щодо даної інформації, якщо вона: або вже відома стороні, яка одержує; або є чи стає прилюдно відомою у результаті невірної, недбалої або умисної дії сторони, яка розкриває; або легально отримана від третьої сторони без обмеження та без порушення договору; або надана третій стороні стороною, яка розкриває, без аналогічного обмеження на права третьої сторони; або незалежно розроблена стороною, яка одержує, за умови, що особа чи особи, які її розробили, не мали доступу до конфіденційної інформації; або дозволена до випуску письмовим дозволом сторони, яка розкриває; або розкрита урядові на вимогу урядового органу, і сторона, яка одержує, докладає максимальних зусиль, щоб добитися поводження з цією інформацією, як з конфіденційною або такою, яка є секретом фірми, або якщо її розкриття вимагає закон.
Важливим питанням у зазначених відносинах залишається відповідальність за розголошення. За ст. 22 ЦК особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).